En esta ocasión, no toca un artículo de análisis o comentario jurídico sobre ningún tema, sino traer copia del escrito de alegaciones serio que este autor ha enviado al Ministerio de Consumo en la fase consultas pública de regulación de las “loot boxes” o cajas de botín que acabó ayer, lunes 13 de junio.
No es una materia fácil de regular, pero tampoco de enfocar adecuadamente por ese componente de aleatoriedad y juego regulado que puede actuar como un agujero negro que evite pensar más allá de la mera tirada de datos en un casino. En el mismo sentido, la mayor preponderancia mediática y social de las loot boxes puede hacer que no regulemos otros fenómenos hermanos que despliegan los mismos efectos nocivos. El desglose de todo este rollo, y por dónde iría yo, está más abajo (plot twist sorprendente: ni por juego regulado, ni las loot boxes solas).
Como parte final de estas líneas introductorias, si me gustaría dejar varias reflexiones a modo a deseos a los Reyes Magos del Ministerio de Consumo:
- Espero que mis alegaciones, con independencia de que acaben validando algo de los alegado, sirvan para hacer ver que hay más árboles con nombres propios en este bosque cuya savia no es el azar o aleatoriedad. Mucho mejor si acaban comprando mi enfoque, pero no tiene pinta que usemos los mismos planos para la obra.
- Que los especialistas de distintas ramas, además de las asociaciones del sector como DEV o AEVI, llamados para conformar el grupo de expertos que asesoren, se seleccionen en base a un conocimiento adecuado de la materia. De poco sirve tener al mejor jurista de juego regulado o de la demasiado amplia categoría de “derecho digital” si no han jugado en su vida ni han visto como usuarios (desde el otro lado) este tipo de cosas. Lo mismo con “el requisito” de que sean influencers o famosos, de grandes despachos o empresas, catedráticos o doctores, porque pertenecer a estas cuatro categorías no te otorga mejor argumento, per se, que el de otros juristas/especialistas fuera del Olimpo que han trabajado o investigado esta cuestión. Lo importante es el argumento técnico y el conocimiento sobre la materia, no los galones, el salario que se cobra o la fama.
- Que en futuras consultas públicas que se deban remitir por correo electrónico, se de al menos un acuse de recibo. Por aquello de responder al envío, dar garantía de que ha llegado bien y ser agradecido.
- Que se opte por dejar fuera la peregrina idea de regular en el mismo texto a los NFTs y criptomonedas. No se mencionan en el documento de consulta pública que se pone a disposición de los interesados, pero el ministro lo expresó claramente en el evento.
Estas alegaciones son fruto de la reflexión e investigación realizada en un estudio de esos serios, sopesados y largos que parte de intentar aterrizar el poso de psicología aplicada en la que se basan las microtransacciones (teoría del juego y teoría de la autodeterminación), continua con la definición de los distintos tipos de microtransacciones, pasa por la avenida de la normativa en juego y el estudio comparado de cómo va en alguno países, y acaba en cómo lo enfocaría yo (estas alegaciones sería la versión extendida con comentarios del director). Lo publicaré por aquí en breve para todo aquel interesado en leerlo, comentarlo, debatirlo, rebatirlo o variantes interesantes :).
ESCRITO DE ALEGACIONES A LA CONSULTA PÚBLICA SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY POR EL QUE SE REGULAN LOS MECANISMOS ALEATORIOS DE RECOMPENSA, ABIERTA POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DEL JUEGO DEL MINISTERIO DE CONSUMO
Autor: Darío López Rincón. Máster en Derecho de telecomunicaciones, Protección de Datos, Audiovisual y Sociedad de la Información de la Universidad Carlos III, Accésit Premio de Investigación en Protección de Datos Personales Emilio Aced 2020 y Premio de Investigación de Protección de Datos 2020 Agencia Vasca de Protección de Datos por el estudio: “Protección de datos en el sector de los videojuegos: análisis de su adaptación al RGPD y LOPDgdd desde el punto de vista de los videojuegos de gran presupuesto o «triple A»”. Coautor del libro “Ludum Lex: los secretos del derecho aplicado al desarrollo de videojuegos”.
Las alegaciones que se plantearán en el presente escrito se harán siguiendo la estructura expositiva del documento de consulta pública, a excepción del último apartado que se añade para comentar la posibilidad enunciada por el ministro de Consumo de incluir en la misma norma a los NFTs y criptomonedas.
1. Problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma
Se coincide plenamente con la visión expuesta por el Ministerio de Consumo sobre la problemática que despliegan las cajas de botín o “loot boxes” (en adelante, denominadas “mecanismos de aleatorios de recompensas” por la denominación propuesta en la consulta pública), especialmente en menores, la cierta confusión que supone con el juego regulado y el uso de técnicas de psicología aplicada para incentivar la compra y conductas de consumo no totalmente conscientes o reflexivas[1].
Dicho lo anterior, se llama la atención sobre el hecho de que los mecanismos aleatorios de recompensas no son un fenómeno aislado, sino que forman parte de las conocidas “microtransacciones” o adquisiciones de contenido digital por pequeñas cantidades de dinero. En esta categoría de microtransacciones estarían acompañas por los siguientes dos fenómenos:
- Micropagos: adquisición tradicional de un objeto digital conocido de antemano por una cantidad concreta de dinero; y
- Skin betting: apuesta de objetos digitales que se realizaría en páginas de terceras entidades no relacionadas con el videojuego, pero basadas en las API oficial del mismo para conseguir que el objeto obtenido se integre en la cuenta de usuario del ganador para poder usarlo en el juego. Este fenómeno está muy localizado en los juegos que tiene detrás un mercado interno de compraventa de objetos. P.ej. la plataforma de Valve, Steam.
Se considera que centrar la regulación exclusivamente en los mecanismos aleatorios de recompensas por ser el fenómeno que más mediático y con mayor exposición de casos graves sobre menores, dejaría fuera a estos dos tipos de microtransacciones que se basan en la misma aplicación de técnicas de psicología aplicada para incentivar las mismas conductas de consumo excesivo y no totalmente reflexivas.
Se hace constar, adicionalmente, que el tipo de skin betting podría tener un encaje completo en la Ley 13/2011 de regulación del juego, por cuanto reúne todos los requisitos de la figura de la apuesta (especialmente en su modalidad deportiva si se considera la especialidad de los eSports en las que suelen dar), pero dejar fuera de regulación el tipo del micropago haría que parte de los juegos con mayor beneficio de la actualidad quedaran exentos a pesar de poner a disposición de los jugadores objetos digitales que pueden provocar los mismos efectos nocivos.
A efectos aclaratorios, se expone como ejemplo el caso del conocido Candy Crush, desarrollado, editado y distribuido por King Digital Entertainment Ltd. (actualmente, parte de Activison-Blizzard-King). Este juego basado en superar niveles haciendo combinaciones de gominolas del mismo color, está creado completamente sobre la base de la maximización del beneficio a obtener del jugador:
- Uso de incentivos visuales y sonoros, similares a los de las máquinas de juego recreativas, para generar la sensación de victoria, de satisfacción o de mejora de tus habilidades por haber realizar un nivel entero con un único movimiento. P.ej. las explosiones en pantalla de colores o los mensajes narrados o “voz en off” por movimientos del jugador “destacados”: “sweet”, “delicious” o “tasty”;
- Introducción progresiva de potenciadores comprables con moneda del juego que otorgan ventajas al jugador en partida, de manera que cada vez que se avanza sea más difícil conseguirlos sin tener que convertir dinero real en moneda del juego; o
- Uso de sistemas de dificultad dinámica que modifican el reto que supone el nivel para incentivar la compra de los mencionados potenciadores. Asimismo, si se detecta que el jugador no los adquiere o ha pasado mucho tiempo sin jugar, se reduce el nivel para que pueda pasárselo y siga jugando[2].
2. Necesidad y oportunidad de su aprobación
Se coincide plenamente con el Ministerio de Consumo en la necesidad de regular esta cuestión.
3. Objetivos de la norma
Se difiere del enfoque expresado de regular esta cuestión por una norma específica que tenga en cuenta el elemento de juego regulado y las singularidades económicas de los mecanismos aleatorios de recompensas, exponiendo que sería una opción más adecuada enfocarlo normativamente en la figura del algoritmo desde la vía de la normativa de consumo, por las siguientes razones:
- El algoritmo es la base de cualquier sistema de mecanismo aleatorio de recompensas, de microtransacción y prácticamente de cualquier servicio o elemento digital que se pone a disposición de los consumidores. Poniendo el foco regulatorio en el algoritmo, se iría a la naturaleza inalterable y real del mecanismo aleatorio de recompensas, de manera que se evitara dar una definición demasiado concreta que hiciera que fuera fácilmente esquivable por la creación de un medio alternativo. Asimismo, se conseguiría que fuera de aplicación a cualquier sistema con base algorítmica que afectara a cualquier consumidor o usuario. P.ej. los conocidos casos de subida del precio de determinados objetos si el sistema detecta varias consultas simultáneas o próximas del consumidor.
- Regularlo por la vía de la normativa de consumo supondría utilizar el alcance competencia máximo del Ministerio de Consumo y elevaría la protección al conjunto de consumidores y usuarios, es decir, una categoría mayor en la que los jugadores se encontrarían igualmente protegidos. Asimismo, iría en consonancia con la opinión del Departamento de Políticas Económicas, Científicas y de Calidad de Vida de la Unión Europea, en su informe encargado por la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor del Parlamento Europeo[3].
- Este enfoque a nivel de algoritmo no impediría establecer dentro de la norma (dentro del marco más amplio del algoritmo) una definición de los mecanismos aleatorios de recompensas y el resto de microtransacciones existentes de manera suficientemente amplia para no ser superadas, así como obligaciones y límites concretos para cada uno de ellos.
Desde un enfoque práctico, se expone que la forma considerada más adecuada sería su inclusión en el propio texto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como un título propio, o alternativamente, su inclusión en este texto de manera general con un desarrollo a nivel de reglamento. Como elementos mínimos a regular, se proponen los siguientes:
- Definición y conceptualización del algoritmo: determinación de una definición de algoritmo que sea lo suficiente amplia para evitar que pueda eludirse fácilmente por no responder a todos los requisitos referenciados, o porque se diseñe alguna alternativa que haga que dicha norma queda sin vigencia alguna. P.ej. se propone el concepto marco de “mecanismos y sistemas algorítmicos que afecten a consumidores y usuarios”;
- Deber de información: obligación de proveer de manera previa una información clara y concisa al jugador que incluya, al menos, las probabilidades, el contenido, la cantidad de los objetos virtuales que pueden obtenerse, los parámetros que el algoritmo utiliza, los posibles efectos sobre el jugador, una vía de contacto para posibles reclamaciones o el derecho a la intervención humana;
- Alternativas para el jugador: frente al caso concreto de los mecanismos aleatorios de recompensas y dicho componente de aleatoriedad, establecer la obligación de dar vías alternativas para conseguir los objetos virtuales que se pudieran encontrar en las mismas.
- Desarrollo ético y evaluación previas del algoritmo: obligación de poner a disposición de los jugadores sistemas algorítmicos que se han desarrollado de manera ética y limitada, mediante la realización y puesta a disposición de las autoridades de evaluaciones del riesgo y e impacto sobre el jugador que el proveedor deberá realizar como paso previo a lanzar al mercado este tipo de sistemas. A este respecto, se puede partir de la inclusión de varias de las prohibiciones que recoge la Propuesta de Reglamento Europeo sobre inteligencia artificial[4]:
- Prohibición de establecer sistemas de inteligencia artificial que se sirvan de técnicas subliminales que trasciendan la conciencia de una persona para alterar de manera sustancial su comportamiento de un modo que provoque, o sea probable, perjuicios físicos o psicológicos; o
- Prohibición de establecer sistemas de inteligencia artificial que aproveche alguna de las vulnerabilidades de un grupo específico de personas debido a su edad o discapacidad de cualquier tipo.
- Elaboración de perfiles y decisiones automatizas o totalmente automatizadas: referencia a que se deberá cumplir lo dispuesto en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) a este respecto para aquellos casos en los que realmente se perfile al jugador o se tomen decisiones automatizadas o totalmente automatizadas;
- Supervisión y control: implantación de un organismo, o asunción de la competencia por el Ministerio de Consumo, de la supervisión y control con potestad sancionadora para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la norma; y
- Menores: implantación de obligaciones concretas para garantizar el interés superior de los mismo. Particularmente, se proponen los siguientes límites específicos para las microtransacciones y control en los videojuegos:
- Prohibición de adquisición de microtransacciones para menores de 18 años.
- Información adaptada a menores que explique qué es una microtransacción, que cuesta dinero real, que la moneda con la que se adquieren no es más que el cambio de una por otra y una explicación adaptada del funcionamiento de las microtransacciones en el propio juego
- Establecimiento de un sistema de control parental por el que se vehicule la compra de las microtransacciones que se autoricen desde la cuenta del tutor o progenitor (sistema de cuenta principal y cuenta secundaria).
- Establecimiento de un sistema funcional de comprobación de edad que permita que menores no puedan abrirse una cuenta no limitada, pero que tampoco suponga una intromisión ilegal en su esfera más elevada de protección.
4. Posibles soluciones alternativas, regulatorias y no regulatorias
Se considera que las tres vías propuestas en la consulta pública como alternativa no responderían adecuadamente al caso objeto de regulación por lo siguiente:
1- No proceder a una regulación del fenómeno de los mecanismos aleatorios de recompensa, confiando en las medidas de autorregulación que el propio sector pudiera adoptar
El sector de los videojuegos tiene una trayectoria ejemplar de autorregulación en la medida de dotarse de proceso de verificación y de etiquetado por edades y contenido de cualquier videojuego que salga al mercado. Es precisamente en ese ámbito de etiquetado el único en el que se ha implementado una específica para informar de contenido comprable dentro del videojuego, pero sin hacer ningún de alusión más concreta o acompañada de la exigencia de una edad mínima recomendada por este motivo.
Fuera del entorno del territorio europeo o estadounidense en el que se han implementado dichas etiquetas (PEGI en Europa y ESRB en Estados Unidos) solo cabe mencionar en materia de autorregulación el código de conducta establecido por la Asociación Surcoreana de la Industria del Videojuego con el límite estricto de aplicabilidad a sus entidades asociadas[5].
Por tanto, siendo este la única medida real proactiva tomada por la industria a nivel europeo desde los 1º casos documentados y problemas con las microtransacciones, especialmente los mecanismos aleatorios de recompensas, se considera que no sería una vía tan adecuada para lograr los objetivos buscados.
2- Establecer un mecanismo de corregulación en el que la administración pudiera tener una función de supervisión
La corregulación no parece una medida adecuada para garantizar una protección adecuadas de los ciudadanos a este respecto, además de que la posibilidad de que la industria pueda aportar propuestas u opiniones se garantiza por la vía de regulación tradicional emitida por el legislador.
3- Regular los mecanismos aleatorios de recompensa como una modalidad de juego inserta en el modelo regulatorio de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego
Adicionalmente a lo expuesto sobre que el enfoque por la vía de consumo se considera preferible, optar por la normativa de juego regulado podría suponer tres problemas principales:
- Impediría regular el micropago y otros tipos de microtransacciones que no tenga un componente de juego regulado, tal y como se ha expuesto con el ejemplo citado del juego Candy Crush;
- La aplicación de las obligaciones que implica ser un operador de juego, o la prohibición total, supondría el rechazo frontal de la industria con posibles consecuencias a efectos de lanzamiento del juego en el mercado español que podría evitarse con un enfoque regulatorio positivo. No prohibir su comercialización, pero si establecer límites para evitar sus efectos nocivos; y
- Sería necesaria una modificación sustancial de los requisitos de la modalidad de juego para dar encaje a los mecanismos aleatorios de recompensas. Con la normativa actual, puede determinar que encajaría con el elemento de que se arriesguen cantidades de dinero o equivalentes[6] y con el elemento del azar como resultado no conocido, pero no necesariamente para el de la transmisibilidad entre los participantes porque en un parte de ellas no se permite.
5. Inclusión de las criptomonedas y NFTs en la misma norma
En relación con la posibilidad de incluir en el mismo cuerpo normativo los denominados “Non Fungible Tokens” o “NFTs” y las criptomonedas, se considera que no sería la opción más adecuada por las siguientes razones:
- Mantener una coherencia normativa a nivel de todo el ordenamiento jurídico tendente a regular cada materia por la especialidad que corresponda, en atención a la naturaleza del fenómeno. Podría plantearse establecer obligaciones concretas sobre estos fenómenos en materia de consumo o juego regulado, con posterioridad a la entrada en vigor de normas específicas que regulen ambos fenómenos;
- Dicha normativa supondría superar el nivel competencia del Ministerio de Consumo, por ese componente neto de materia económica que tienen estos fenómenos, que llevaría a incluir como parte del proyecto a los Ministerios de Asuntos Económicos y Transformación Digital y de Hacienda y Función Pública; y
- A pesar del gran auge inicial de los NFTs en la industria del videojuego con inversión por parte de los grandes actores del mismo, se encuentra en un estado muy residual por la negativa generalizada de los jugadores ante este tipo de prácticas.
Valladolid, a 5 de junio de 2022
Darío López Rincón
Notas a pie de página
[1] A este respecto, se encontrarían los conocidas patrones oscuros o “dark patterns”, la teoría del juego, en sus múltiples modalidades, o la teoría de la autodeterminación. El reciente estudio publicado por el Consejo del Consumidor Noruego bajo el nombre de “INSERT COIN: How the gaming industry exploits consumers using loot boxes”, referencia determinadas técnicas utilizadas en este ámbito: “miedo a perdérselo” o “fear of missing out”; “falacia del coste hundido” o “sunk cost fallacy”; “sesgo de supervivencia” o “survivorship bias”; o “falacia del jugador” o “gambler’s fallacy”.
[2] La existencia de sistemas de dificultad dinámica se ha negado que se utilicen de manera propia en muchos videojuegos, pero se ha reconocido en comparecencias públicas su uso a nivel de la industria: Punto 104 del apartado 4 del documento “Immersive and addictive technologies” elaborado por el Parlamento Británico tras las comparecencias de especialistas en la materia y representantes de la industria”: “Moreover, despite concerns around gaming disorder, some parts of the games industry use data collected about players to modify their experience and keep them playing for longer. Alex Dale told us that King does not use player data to change the experience for individual users—a practice known as ‘dynamic difficulty adjustment’—however, other companies do. For example, Electronic Arts has patented systems that mean “the difficulty level of the video game may be automatically adjusted” to “keep a user engaged for a longer period of time.”
[3] Párrafo 4º, apartado 6 de conclusiones del informe “Mecanismos aleatorios de recompensas in online games and their effect on consumers, in particular young consumers” : “It is therefore recommended to broaden the perspective beyond gambling aspects and approach the issue of mecanismos aleatorios de recompensas and other problematic game designs from a wider consumer protection angle (…)”
[4] “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (ley de inteligencia artificial), realizada por la Comisión Europea – COM (2021) 206 final 2021/0106(COD)”.
[5] La autorregulación es un camino que cada vez coge más transacción porque puede servir como una suerte de normativa provisional hasta que el legislador establezca una, como un nivel de cumplimiento más si se sigue un modelo de órgano de elaboración, control y sanción tipo Autocontrol, o como parte de la misma. P.ej. nuestra Ley de Comunicación Audiovisual establece como infracción grave el no cumplir con un código de conducta al que la empresa se adhirió voluntariamente.
[6] Aunque pudiera argumentarse que no existe un verdadero riesgo económico porque siempre se obtiene un premio, lo cierto es que fuera de los objetos buscados y una minoría categorizados como raros, el resto no tiene un valor real en el juego y se percibe como carente de valor por el propio jugador.