Los sorteos y concursos en webs y en redes sociales, constituyen una potente herramienta de marketing cada vez más utilizada por las marcas y las empresas para promocionar sus productos, ganar nuevos clientes o fidelizarlos.
Esta modalidad promocional suscita entre los participantes una motivación “extra” por conocer y obtener el producto, llegando a múltiples usuarios gracias a sus propias interacciones, convirtiéndose en viral en ciertas ocasiones, sin embargo, los organizadores deberán tener claros ciertos aspectos antes de realizar y organizar la promoción, dado que las implicaciones legales y fiscales serán diferentes dependiendo de la modalidad promocional que hayan elegido (sorteo o concurso).
En cualquier caso, el organizador de la promoción es el responsable de:
- Cumplir con la legislación propia del ámbito geográfico del lugar donde se aplica.
- Cumplir con la normativa propia de la red social donde se aplica.
- Cumplir con las bases legales que el propio organizador ha estipulado para el sorteo.
En este post vamos a abordar la problemática jurídica que suscita la organización de un sorteo o concurso realizado a nivel estatal.
El primer elemento a tener en cuenta, es determinar si la participación va a ser gratuita, ya que de no ser así, se va a necesitar una autorización administrativa para ejercer dicha actividad.
Pero… ¿Cuál es la diferencia entre un concurso y un sorteo?
- Sorteo: la elección del ganador es aleatoria. El ganador se elige al azar sin necesidad de que el participante realice o desempeñe ninguna acción o actividad concreta.
- Concurso: el ganador es elegido por un jurado o por quien tenga más votos de los usuarios.
Esta diferenciación es trascendental a nivel fiscal. La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (en adelante, “Ley del Juego”) establece lo siguiente: “los sorteos promocionales tributan a un tipo de gravamen del 10% del valor del premio entregado, siempre que el sorteo esté basado en combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales”. En consecuencia, únicamente los sorteos serán objeto de tributación.
Ha de tenerse en cuenta que cuando el valor del premio supere los 300€, independientemente de que se trate de un sorteo o de un concurso, deberá aplicarse la correspondiente retención del IRPF (actualmente, el 19%). Es competencia del organizador dejar claro en las bases legales de la promoción (sorteo o concurso) si esa retención la va a asumir el ganador o el propio organizador.
¿Qué cláusulas deberán incluirse en las bases legales de la promoción?
- Identificación del organizador.
- Ámbito territorial.
- Definición del premio y su valoración económica. Como regla general, para los sorteos de ámbito estatal deberá pagarse el 10% de tasas a no ser que el resultado no dependa del azar, sino de los conocimientos o habilidades del concursante. En todo caso las tasas deberían ser asumidas por la marca que lo patrocina.
- Modalidad de la promoción y descripción de los requisitos para participar, así como de los criterios para escoger al ganador.
- Periodo para participar, la fecha en la que se anunciará al ganador y la fecha aproximada en la que se entregará el premio, así como el modo de envío o lugar dónde deberá recogerse.
- Cesión de derechos de imagen o de la propiedad intelectual del ganador.
- Indicación sobre si el ganador tendrá que correr con los gastos de envío del premio o no.
- Protección de datos personales.
¿El nuevo RGPD afecta a los concursos y sorteos online?
Cómo no podría ser de otra manera, los concursos y sorteos promocionales online no se libran de la nueva normativa de protección de datos. El Reglamento General de Protección de Datos empezó a aplicarse el pasado 25 de mayo de 2018 introduciendo importantes modificaciones, especialmente en materia del consentimiento.
El consentimiento constituye la base jurídica más utilizada en el entorno digital. El RGPD exige que el consentimiento sea: libre, específico, informado e inequívoco expresado mediante una declaración expresa o mediante una clara “acción afirmativa”, prohibiendo por tanto el consentimiento tácito o por omisión; por consiguiente, todos aquellos sorteos que recaben datos personales, realizados a partir del 25 de mayo de 2018, deberán cumplir con todas las legalidades exigidas por el Reglamento General de Protección de Datos.
Es muy recomendable no olvidarse del cumplimiento de esta normativa, dado que en caso de incumplimiento podrían someterse a sanciones económicas muy elevadas, además, debemos tener en cuenta la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales, aprobada y publicada en el BOE recientemente.
Sí, la protección de datos aparece por todos los lados.
¿Otros Aspectos legales a tener en cuenta?
Una vez que tenemos claros los aspectos legales que van a afectar a nuestro sorteo o concurso online, no debemos olvidarnos de cumplir con la política de promociones de la red social en la que vayamos a realizar el sorteo o concurso en cuestión (Facebook, Instagram, Twitter, etc…).
Normativa de Facebook para la realización de sorteos.
La normativa de Facebook nos impide exigir a los usuarios la realización de las siguientes acciones para participar en nuestro sorteo:
- Obligar a los participantes a compartir la publicación del sorteo.
- Establecer como requisito de participación dar a “me gusta” en nuestra página de Facebook.
Las acciones que SÍ nos permite Facebook establecer en nuestros sorteos:
- Dar a “me gusta” en la propia publicación del sorteo.
- Dejar un comentario en la publicación.
- Etiquetar en los comentarios a algún amigo.
En caso de que no cumplamos con la normativa exigida, Facebook puede cancelar nuestro perfil.
Aquí puedes consultar la normativa de Facebook en materia de promociones:
Normativa de Instagram para la realización de sorteos.
A diferencia de Facebook, Instagram sí que nos permite requerir etiquetar amigos en la publicación, dar “like” y seguir la cuenta encargada de realizar la promoción; sin embargo, su normativa promocional nos prohíbe etiquetar de forma errónea o alentar a los usuarios a que lo hagan.
Aquí puedes consultar la normativa promocional de Instagram:
https://www.facebook.com/help/instagram/179379842258600?helpref=uf_permalink
Normativa de Twitter para la realización de sorteos.
En Twitter sí que se permite requerir ser seguidor y retuitear para entrar en el sorteo o concurso, sin embargo, está prohibido incentivar a abrir nuevas cuentas, por lo que es recomendable aclarar en las bases legales del concurso que deben de ser cuentas activas y con seguidores (Olvídate de las “cuentas huevo”).
Aquí puedes consultar la normativa promocional de Twitter:
https://help.twitter.com/es/rules-and-policies/twitter-contest-rules
¿Utilizas el “marketing de Influencers” para promocionar tus productos?
El denominado “marketing de influnecers” es una estrategia muy utilizada actualmente por las marcas y las empresas, que tiene por objetivo hacer llegar sus productos al máximo nivel de audiencia.
Un “influencer” es una persona que, gracias a su posicionamiento en redes sociales (Instagram, Facebook, Twitter) u otras plataformas web (Vimeo, YouTube, Vine), tiene la capacidad de llegar a miles de consumidores con cada una de sus publicaciones. Por consiguiente, podemos definir el marketing de influencers como: la contratación, por parte de las marcas, de personas capaces de influir de forma decisiva en la opinión de otros.
Aquí os dejamos para que le echéis un vistazo, una clasificación elaborada por Traackr sobre “Las múltiples caras de la influencia”
Fuente: http://www.traackr.com/
Que en España aún no exista una normativa específica que regule dicha actividad, no quiere decir que nos encontremos ante una situación alegal, sino que habrá que acudir a un conglomerado de normativas para evitar incurrir en ilegalidades a la hora de realizar estas prácticas.
Es conveniente que marca e influencer firmen un contrato en el que se estipule de forma clara y definida la finalidad para la que ha sido contratado el influencer.
La normativa parte de la consideración de los contratos con estas personas como arrendamiento de obra o servicio, por lo que debemos de tener en cuenta la siguiente normativa:
- La legislación laboral
- La legislación mercantil
- Código de Comercio.
- Código Civil.
No debemos de olvidar los derechos de los usuarios en internet (Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico o LSSI), su posición como consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios).
Esencialmente, se trata de una actividad publicitaria por lo que ha de tenerse en cuenta la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
Como no podría ser de otra manera, es obligatorio echar un vistazo al Reglamento General de Protección de Datos, para verificar que cumplimos de forma efectiva con todas las obligaciones legales previstas, especialmente en materia de consentimiento. Es conveniente que dicho contrato contenga una cláusula de privacidad en el que se informe a la contraparte del uso que se va a hacer de sus datos personales almacenados. La realización de un sorteo online, puede implicar el almacenamiento de datos de terceros, por lo que es importante especificar en el contrato el uso que se va a hacer de esa información.
En materia de protección de datos personales, no debemos de pasar por alto la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Aquí podéis consultar la ley recién publicada en el BOE:
Al realizar una actividad económica, los influencers deberán pagar el correspondiente IRPF. Que la retribución no sea dineraria no implica que no existan obligaciones fiscales que cumplir, dado que los regalos recibidos (pagos en especie) también tienen valoración económica. Según Álvaro De La Cueva, socio de Garrigues especializado en derecho tributario, el pago en especie puede considerarse a efectos fiscales como una permuta, dado que la empresa que realiza el regalo está esperando algún tipo de retribución por parte del influencer en forma de publicidad o mayor visibilidad de su producto.
En caso de que se establezcan formas de pago que tengan que ver con la consecución de determinados objetivos (por ejemplo, modalidades CTA) es conveniente que en el contrato suscrito entre maca e influencer se establezcan sistemas que permitan controlar estos objetivos.
Entrega de premio y notificación a los ganadores
Una vez realizado el sorteo y cerrada la lista de ganadores y suplentes, el último paso es la notificación a los afortunados y la entrega del premio. Es importante llevar a cabo estas acciones conforme a lo estipulado en las bases legales del sorteo, ya que de no ser así, podríamos incurrir en incumplimiento de obligaciones (dando lugar a reclamaciones por daños y perjuicios) o incluso en tipos penales (Delito de estafa).
Por lo tanto, resaltamos la importancia de establecer unas bases legales que dejen claros todos los puntos de la promoción a los usuarios, y cumplir escrupulosamente con ellas a efectos de evitar futuras reclamaciones.
En relación con este último punto, sería conveniente establecer clausulas en las que se especifique: sistema que se va a utilizar para notificar a los ganadores del sorteo, política de sustituciones, modo en el que se va a realizar la entrega del premio, determinar quién va a cargar con los gastos de envío del premio etc….
No debemos olvidar que, “Ignorantia iuris non excusat” (La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento).
Dicho esto, solo nos queda desear suerte a los participantes y ¡felicitar al ganador!
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes y materiales
Legalidad online – https://legalidadonline.com/requisitos-legales-para-organizar-un-sorteo-online-en-redes-sociales
Letslaw – https://letslaw.es/como-hacer-un-sorteo-en-internet-legalmente
IAB Spain – https://iabspain.es/wp-content/uploads/12Guialegal_influencers.pdf
Legislación
Citada e indexada en el propio artículo.